A partir del 5 de enero del 2009 rige en país la ley 1280 del presente año, la cual genera la denominada LICENCIA DE LUTO y adiciona el numeral 10 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo.
Dicha norma genera una nueva prestación social para los trabajadores del país y a cargo de los empleadores que consiste en:
“…. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral”.
Dicha norma entonces tiene varios elementos a dilucidar, lo cual haremos en forma sintética y que son los siguientes:
• La muerte a que da lugar la licencia es la muerte real y aunque parezca una verdad de Perogrullo, es importante aclararlos pues existe jurídicamente la denominada muerte presunta que se genera por desaparecimiento y que debe ser declarada por un juez.
• Igualmente valga recordar que el concepto de cónyuge implica la celebración de un matrimonio aceptado por la legislación civil colombiana y que requiere como prueba la respectiva inscripción en el registro civil.
• Respecto a la calidad de compañero(a) permanente valga la pena anotar que dicho carácter lo genera no un tiempo determinado de convivencia sino el ánimo de las personas de convivir, compartiendo “techo, lecho y mesa”, con la voluntad de tener una convivencia similar a un matrimonio y compartir la experiencia de la vida en el afecto.
• Se van a presentar situaciones en las cuales se generen dificultades para determinar si se da o no la convivencia, pero esta puede ser probada por cualquier medio y corresponde al operador administrativo o jurídico en su ponderación resolver si se concede o no la licencia. No es necesario entonces acreditar sentencia judicial sobre el carácter de compañero o compañera permanente pues la convivencia es un hecho que genera la unión marital de hecho.
• Cuando se habla de segundo grado de consanguinidad se refiere la ley a los abuelos o los nietos, a los hermanos y obviamente a los padres y a los hijos.
• Al referirse la ley al primer grado de afinidad se entiende por ello a los hijos del cónyuge o compañero permanente o los padres del mismo (suegros), no a los cuñados, que según el Código civil se encuentran en segundo grado de afinidad.
• El parentesco civil es el que se genera por la adopción de modo que la licencia opera por la muerte de los padres adoptantes o los hijos adoptivos.
• La licencia remunerada se debe dar por cinco (5) días hábiles, lo cual ofrece dificultades de interpretación cuando la jornada no es completa en la semana, como por ejemplo en aquellos casos en que se trabaja por días. En estos casos, en mi sentir interrumpir el contrato por cinco (5) semanas si alguien trabaja un día a la semana, atenta contra el desarrollo de ese tipo de contratación, por lo que no veo problema en que en esos casos y únicamente en ellos se pueda dar uno(1) o dos (2) días hábiles y compensar los otros en dinero, pues el objetivo de la norma es específicamente dar una licencia para la recuperación afectiva o elaboración del duelo.
• Obviamente esta norma se aplica únicamente a los contratos o vinculaciones laborales que son aquellas en los cuales coexisten los elementos propios de prestación del servicio, remuneración y subordinación laboral y por ello se excluyen los contratos de prestación de servicios, outsourcing y las demás modalidades que aunque involucran trabajo humano lo hacen sin subordinación laboral.
• La muerte de la persona que da lugar a la licencia deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia y además de ello deberán aportarse las pruebas del parentesco correspondientes.
De modo que esta nueva licencia remunerada que se ha creado por el Congreso colombiano tiene particularidades y especificidades que van a generar en algunas ocasiones dificultades de interpretación que deben ser resueltos en primer lugar por los administradores del recurso humano y en caso de persistir deben someterse a la doctrina e incluso a la jurisdicción.
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